刘孝虎
新《广告法》施行近一年了。所谓"史上最严广告法"主要严在广告监管，特别是查办广告违法案件方面。广告活动的行为规范和内容准则很多，关于广告违法行为种类、表现形式、责任主体、构成要件、法律责任的内容等规定较旧《广告法》都有较大变化，如果从法律责任入手，按照法律责任的轻重来梳理行为规范和内容准则，就可以达到事半功倍的效果。
广告违法案件的类型
根据新《广告法》第五章"法律责任"的规定，工商部门作为广告主管机关负有监管责任的广告违法行为可以划分为五类：虚假广告（第55条）；违反禁止性内容准则或者行为规范的广告行为（第57条）；违反限制性内容准则或者行为规范的广告行为（第58条）；违反一般性准则或者规范的行为（第59、60、61、63、64、66条）；违法代言广告行为（第62条）。上述五类违法行为中，第一至四类按照法律责任的重轻形成一个梯度结构图，而违法代言广告行为是从前三类违法行为中单列出来的一类新的广告活动主体。这五类广告违法行为相对独立而又相互关联，落实到执法办案实践中就是五类案件。下面将逐一剖析对这五类违法行为的查办。
（一）虚假广告案件
对比新旧《广告法》关于虚假广告规定的区别有四点：明确虚假广告包括不实广告和误导广告；在内容真实性、准确性准则中，对自主宣传事项的规制范围做了增加，其中商品增加了"功能"和"成分",服务增加了"提供者",赠品增加了"规格、期限和方式",商品和服务共同增加了"销售状况、荣誉信息"等；采取列举方式规定了虚假广告的界定标准（第28条）；加重了发布虚假广告行政责任，区分了广告主和其他广告主体的主观要件，除广告主外，其他三方广告活动主体均只按过错原则承担行政责任。
基于这四点区别，查办虚假广告案件要做以下调整：
一是在不实虚假广告之外，还需要查处误导性虚假广告。所谓 "不实广告",指凡构成广告的各项要素内容中存在着与事实不相符合的广告，无论其是否具有误导性，表现手法包括编造、伪造、虚夸、说谎、省略等。主要表现形式有：宣传的商品或服务不存在；宣传的商品或服务的信息与实际明显不符，影响实质性购买；谎称商品或者服务经过审查认证、获奖等；实用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料等，例如增高、减肥、防癌等广告；虚构广告参与者使用商品或者接受服务经历。所谓 "误导广告",指只要存在误导消费者之处的广告，无论其内容是否真实，主要表现形式为：隐瞒或者混淆商品和服务的重要信息；使用明显的歧义性表述，如"买一送一" ;利用科学技术手段、艺术表达方式误导消费者等。
二是查办虚假广告案件时，首先应当查处广告主。《广告法》第4条第二款规定"广告主对广告内容的真实性负责".在将广告经营者、广告发布者、广告代言人作为虚假广告案件的当事人时，需要调取其具备明知或者应知是虚假广告的证据来证明主观要件，否则，案件不成立。当广告费用无法计算或者明显偏低时可以定额处罚。
三是关于虚假广告的认定需要解决四个问题。第一是《广告法》规制的虚假广告与《反不正当竞争法》规制的虚假宣传在立法基点、外延、规制对象等方面的区别。第二是《广告法》规制的虚假广告与《消费者权益保护法》规制的虚假宣传虽然存在转致适用关系，但调整范围不同，前者侧重于规制广告市场秩序，而后者则侧重于规制广告所宣传的商品或服务市场秩序。第三是《广告法》第8条与第28条第二款第（二）项区别在于"与实际情况不符，对购买行为有实质性影响"的规定，第8条对应的法律责任只是第59条的一般性责任，而后者对应的是第55条虚假广告的责任。第四是《广告法》的诸多单项限制性内容准则与虚假广告的定性选择，比如：宣传的商品功效超出了主管部门的批准范围，第16条有专门规定，适用第58条量罚，就不宜定性虚假广告；非药品、非医疗器械或者非医疗服务广告宣传治疗作用的，第17条有专门规定，适用第58条量罚，也不宜定性为虚假广告。
四是虚假广告案件的移送。上述五类案件中，有且仅有虚假广告类案件涉及到涉嫌犯罪移送问题，因为现行《刑法》（第222条）只规定了虚假广告罪，责任主体为广告主、广告经营者、广告发布者。
（二）违反禁止性内容准则或者行为规范的广告违法案件
这类违法行为的表现形式主要有两种：一种是违反广告内容准则的5项，包括：第9条不得有下列情形（共10种情形）；不得损害未成年人和残疾人身心健康；特殊药品、药品类易制毒化学品、以及戒毒药品器械方法不得做广告；婴儿乳制品、饮料和其他食品广告不得在大众媒介或公共场所声称全部或者部分替代母乳；违反规定发布烟草广告。第二种是违反行为规范的两项，包括禁止生产的产品或者提供的服务发布广告；在针对未成年人的大众传播媒介上发布8类广告。
这类广告行为的共同特点是法律规定了禁止性义务，广告活动主体一旦违反即应该承担行政法律责任。查办这类案件的要点是：一是其法律责任仅次于虚假广告；()二是无论哪一方广告活动主体，均不需要主观"明知或者应知"构成要件；三是删除了"公开更正"的行政措施；四是不按照广告费用量罚。但在执法实践中仍然需要调查取证广告次数、频率、时长或版面、广告费用等证据，因为定额处罚也应根据这些证据证明的情节合理裁量，如果调取不到相关证据也不影响依法定额实施行政处罚。
（三） 违反限制性内容准则或者行为规范的广告违法案件
这类违法行为的表现形式主要有：违反内容准则的9项和违反行为规范的5项，可以概括为：首先是9种商品和服务广告的内容限制，除医疗药品医疗器械和保健食品外，新增农药兽药饲料和饲料添加剂、酒类、教育培训、招商、房地产（内容增加）、种子和种养殖广告的内容限制；其次是选取广告代言人不符合法定条件或者程序；第三是不得在未成年人活动场所和用具上发布广告，广告内容不得包含不当诱购；第四是医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品6类未经批准不得发布等。这14种广告违法行为的共同点是鼓励依法做广告，但对发布广告的载体、内容、程序等有限制性规定。
这类案件的查办与虚假广告案件相近似，包括优先按广告费用量罚，广告费用无法计算或者明显偏低时可以定额量罚，区分广告主与其他广告活动主体的主观故意构成要件等。
（四） 违反一般性内容准则或行为规范的广告违法案件
这类案件监管的都是比较轻微的广告违法行为，法律责任也很轻。主要有：第一，第59条对6种行为设定了罚款10万元以下的行政处罚，包括法定明示事项未明示、引证内容错误、宣传虚假专利、对比贬低、大众媒介无广告标识或者利用专题形式变相发布4类重点广告等；第二，第60条中未办理广告发布登记从事广告经营活动的；第三，第61条中未健全广告业务制度或者未审核广告内容等；第四，第63条中违法向住宅、交通工具发送广告，擅自发送电子信息广告以及互联网广告无"一键关闭"功能的；第五，第64条中广告服务平台明知广告活动违法不予制止的；第六，第66条中伪造、变造或者转让广告审批文件等。这类广告违法行为构成要件清晰、证据架构简单，结案较快。
（五）广告代言人违法代言广告案件
这类违法行为的主要表现形式有：代言《广告法》中禁止代言的（医疗、药品、医疗器械、保健食品）广告的；代言未使用过商品或服务广告的；明知或应知虚假广告仍进行代言的。
查办这类新案件应把握的要点包括： 第一，代言虚假广告"明知或应知"的要件（区别于民事责任）；第二，单独的量罚规则，处违法所得一倍以上两倍以下罚款，与广告费用无关，也未设定定额处罚；第三，违法所得的计算，应当理解为广告代言费收入减去实际缴纳的税收；第四，正确区分广告代言与广告表演（未表明身份且相关受众难以辨别其身份，未对商品和服务做推荐、证明）。
适用新《广告法》的几个法律问题
（一）关于广告案件线索的处理时限
《广告法》第53条规定："……工商行政管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人".这一规定与《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关时限是不一致的，未规定线索处理的延长期限。按照法律适用原则，应当优先适用《广告法》。同时注意：首先七个工作日不等于七天，从收到投诉、举报的第二天开始起算。其次"予以处理"不单是指对违法行为实施行政处罚，还包括不属于广告法调整的告知其不予受理，建议向有关部门举报，属于受理范围但不属于本机关管辖的，转送并告知，也包括决定受理并立案调查的进展情况等。
（二）关于广告违法案件的管辖权
新《广告法》对广告违法行为的管辖权无特别规定。关于地域管辖，应遵循工商总局"28号令"第8条对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒体发布违法广告的行为的"广告发布者所在地管辖原则",同时也对异地管辖广告经营者和广告主有困难的可以移交所在地管辖。难点有二：首先，互联网广告的管辖权，建议沿袭"广告发布者所在地管辖原则",即一般由互联网信息服务提供者所在地工商局及市场监管局管辖。其次，同一个广告代言人代言的同一条广告如果同时在国（境）内国（境）外、国内多个省市多家媒体播出，究竟由谁管辖。因为广告代言费用无法按区域分割，多头管辖很不现实，建议由广告制作地管辖，便于操作。关于级别管辖，各省基本上以广告发布者的设立审批管理权限为准，实行分级管辖，对同一管辖区域内的广告主、广告经营者、广告代言人一般应当与广告发布者一并处理，对不同管辖区域内且管辖困难，需要移交的，一般实行同级移交。同一辖区内的工商机关要健全联办、协查机制，避免重复劳动，提升调查取证效率。
（三）如何界定广告费用无法计算或者明显偏低
广告费用的计算，在通常情况下，按照行为人提供的书面合同和相关广告费用的发票，并不难计算。广告费用无法计算，主要有以下情形：第一，广告主自己发布广告的，无法提供或者拒不提供自行发布广告所涉及材料、设备、制作、雇用员工、场地租赁等费用，且在同一地域（市场）无法取得相关费用参照标准的；第二，广告经营者、广告发布者不提供广告业务登记台账、合同、发票以及广告收费办法和标准，虚构费用的；第三，行为人提供有关广告费用的计算依据、材料等不全，又不能合理说明并出具补充证据的；第四，行为人之间相互串通，弄虚作假，造成原始证据隐匿或灭失的；第五，影响广告费用计算的其他情形，比如按年度外包、赠送等。
如何证明广告费用无法计算，应把握以下要点：首先，办案人员要证明自己已经对广告费用进行了取证，除合同、票据、凭证外，还有广告发布者、广告经营者公布的收费标准和收费办法等；其次，经查，存在上述5种情形；第三，未公布收费标准和收费办法，无刊例价可采用；第四，不再适用同期市场同类广告费用的比照办法，直接认定为广告费用无法计算，实施定额处罚。
如何判定广告费用明显偏低。一般情况下，广告费用明显偏低主要由行为人的主观故意导致，主要有三种情形：第一，行为人提供虚假的合同、账册、发票，隐瞒广告的规模和实际投入；第二，在广告的数量、价格、质量、规格以及载体选用、发布形式和范围等方面避重就轻，扰乱执法人员视线；第三，对明显偏低情形不能合理地解释和说明。
判定广告费用明显偏低应把握如下要点：第一，提取并锁定能证明行为人有上述行为的主观过错和客观表现；第二，与相同地域、相同时段、相同媒体（发布载体）、相同种类、相同规格和数量广告相比，在计量单位（版面、时长）一致的前提下，价格差异达30%以上（最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第19条将"转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的",视为明显不合理的低价）；第三，对广告费用"偏低"情况客观合理性进行排除，允许合理性偏差和正当让利。
关于查办广告案件的行政强制措施
《广告法》第49条规定了工商部门履行广告监督管理职责时可以行使的七项职权，其中包括：（五）查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物；（六）责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告。
关于"（五）",查封、扣押是行政强制法明文规定的行政强制措施之一，其适用条件、程序、时限及当事人的救济权利都很清楚，关键在于如何界定"与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物".笔者认为：首先，广告物品指实物广告中用于做广告的物品，而不包括广告所推销的商品或者服务用品。其次，经营工具、设备是指广告经营者或者发布者从事广告设计、制作、代理的工具和设备，而不包括所推销的商品或者服务的经营工具、设备。第三，查封不包括场所，扣押的"等"字不包括现金。《广告法》赋予了工商部门的查封扣押措施，对于加强虚假违法广告的监管必然有积极意义，但是法律责任中未就查封扣押财物设定没收的行政处罚种类，这是很大的立法缺陷，大大削弱了强制措施的力度。执法实践中应慎重，以免增加行政成本。
关于"（六）",其实就是我们通常所说的"责令停播",因其性质是否属于行政强制法规定的"其他行政强制措施"尚存争议，所以其适用条件、程序以及当事人是否有救济权利等操作细节还不都清晰，建议尽早请示立法机关予以明确。
关于广告案件的风险责任
《广告法》第73条规定，"工商行政管理部门对在履行广告监测职责中发现的违法广告行为或者对经投诉、举报的违法广告行为，不依法予以查处的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，依法给予处分。工商行政管理部门和负责广告管理相关工作的有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分。有前两款行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任".这也是"最严广告法"的严肃之处。那么，在广告执法实践中如何防范执法风险应提到重要议事日程。
笔者认为，首先，各级工商机关要明晰投诉举报受理、广告监管机构、广告监测机构、办案机构的职责分工和责任界限。12315"一条热线"集中受理违法广告投诉举报；广告监测结果及受理的其他广告违法线索应坚持归口一个机构即广告监管机构分类处理，并及时采取"责令停止发布广告"、"责令停止违法行为"、"责令改正"等行政措施；确需立案查处的由办案机构依法查办，而且办案机构要按规定的时限将处罚决定书反馈给广告监管机构，便于及时回复具名举报人或者案件交办方。其次，两年内有三次及以上（三类严重）违法行为或者有其他严重情节的，要敢于适用资格罚，吊销广告发布登记证件、吊销营业执照。第三，归口广告监管机构一个窗口认真履行第68条对大众传播媒介广告案件的通报义务，加强与广播电视出版部门、卫生行政部门、物价部门的联络。最后，依据《广告法》第67条和企业信用信息公示的有关法律法规规章的规定，做好广告违法行政处罚案件的公示工作。（文/湖北省工商局 刘孝虎）
（此文发表于《工商行政管理》半月刊2016年第15期）